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不過從現行原住民身分法中檢視，您或許會很好奇，為何兩位原住民共組家庭所生的子女，跟原漢通婚的後代，兩者在取得原民身分的依據上，卻存在法律差異呢？原民會訴訟代理人解釋，基於當年立法背景，考量原漢通婚的孩子，有選擇傾向認同漢族或原民文化的自由，但若將兩者修成同樣規定，其實與現況差異不大；但聲請方提醒，正因為原漢通婚的孩子，有可能因為從姓綁身分要件，衍伸出諸多問題，而這些恐怕都不會是原民家庭的孩子，會面臨到的不確定因素。

(司法院大法官 黃昭元
Pusu kklawa empsgaaw klwaan
黃昭元

假如父母雙方都是原民，他的子女當然具有原民身分，假如原民的父母雙方都仍然只取用漢人姓名，那他的子女也是只取用漢人的姓名，那請問這個時候子女取得原民身分，他的所謂的認同跟原住民的認同基礎何在？)

針對首起原住民身分法釋憲案，司法院大法官黃昭元提出關鍵問題，為何兩位原民共組家庭所生的子女，跟原漢通婚的後代，在取得原民身分上，存在法律上的差別待遇？

(原民會訴訟代理人 李荃和
Mririh pngaya kklawa Seejiq Tnpusu klwaan
李荃和

在(原民身分法第四條)第二項，在當時的立法背景底下它考慮到的是原漢通婚，小孩他其實有選擇比較要傾向像漢民族，或者是原民族的文化方式，可是當兩方都是原住民家長的時候，他其實就是原住民文化的傳承，所以我們要強調的是說，看起來會有行動門檻的不同，但是事實上適用的結果是相同。)

也就是說，若把原住民身分法第4條第一項規定改成跟第二項一樣，原民會訴訟代理人認為與現況差異不大，但聲請方律師提醒，正因為原漢家庭後代跟原民家庭子女，面臨不同處境，甚至因為從姓綁身分要件，衍伸諸多問題，像是第7條二項，原民子女若某天姓氏變更為非原民父、母方，就會被迫喪失原民身分，這也是絕大多數原民家庭子女不會有的不確定因素。

(聲請人訴訟代理人 林韋翰
Mririh pngaya mqraqil seejiq
林韋翰

希望大法官這次可以再進一步地去闡明原住民的權利，它其實在憲法上保障的不只是平等權，更應該要用轉型正義角度來看待原住民族權利。)

然而在這場原民身分法釋憲案言詞辯論庭上，國家人權委員會委員鴻義章也一併出席，分析我國蒙藏族身分證明條例與國籍法，都是單採雙系血統主義，但唯獨原民身分法是併採血統主義與認同主義，認為目前規定尚無違憲之虞。

(國家人權委員會委員 Upay Kanasaw(鴻義章)  Amis
Kklawa pusu biyax seejiq klwaan
Upay Kanasaw(鴻義章)  Amis

回顧過去歷史上，平埔族(群)就是這樣消失的，因為以前平埔族(群)的媽媽嫁給漢族的爸爸，他(後代)一定要改成漢姓，所以三代以後就滅亡了，所以原住民身分法除了血緣之外，我認為還是要採行認同主義。)

不過聲請方仍堅持從姓綁身是漢族思維，並非原民傳統，更無法從中表彰文化認同，期盼大法官能審慎評估，並同理、尊重每一個主體，自由選擇身分的意志。